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如何认定职务犯罪人员犯罪情节轻微可免予刑事处罚？就贪污、受贿而言，行为人贪污、受贿数额在3万-10万元之间的，一般情况下会认为数额较小, 犯罪情节轻微, 可以免予刑事处罚;就挪用公款及其他渎职类犯罪而言，行为人主观恶性较小（如受领导指示、在共同犯罪中系从犯等）、尚未造成不良影响或不良后果并且认罪态度良好的，一般会被认定为犯罪情节轻微而免予刑事处罚。就贪污、受贿而言，如若行为人在重大影响事件发生期间（如疫情、地震等）借该事件实施贪污、受贿的，即使数额在3万-10万元之间，也不属于情节轻微；就挪用公款及其他渎职类犯罪而言，行为人实施犯罪行为之后造成不良影响或者不良后果的，则不属于情节轻微。
一、争议焦点
我国《刑法》第三十七条规定: “对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的, 可以免予刑事处罚。但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”
我国《刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”
2012 年最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》 第二条规定, 具有下列情形之一的职务犯罪分子, 一般不适用缓刑或免予刑事处罚: （一）不如实供述罪行的; （二）不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的; （三）属于共同犯罪中情节严重的主犯的; （四）犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的;（五）曾因职务违纪违法行为受过行政处分的; （六）犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的;（七）受贿犯罪中具有索贿情节的; （八）渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的;（九）其他不应适用缓刑、免予刑事处罚的情形。
关于“情节轻微”的认定，我国法律体系尚无明确标准，且不同罪名的“情节轻微”认定考量因素也存在不同之处。司法实践中，国家工作人员贪污、受贿数额在3万-10万元,之间的，一般情况下会认为数额较小, 犯罪情节轻微, 可以免予刑事处罚; 那么除贪污罪和受贿罪之外，其他职务犯罪如渎职类犯罪、挪用公款罪的“情节轻微”则需要根据犯罪嫌疑人的社会危害性、主观恶性及量刑情节等方面综合考量。
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二、裁判精要
单位集体决定将公款放置行为人个人账户且行为人具有积极退赃、自首等情节的，可认定为情节轻微而免予刑事处罚；行为人在共同犯罪中系从犯且并未造成不良影响，或同时具有自首、积极退赃等情节，可认定为情节轻微而免予刑事处罚；行为人系按领导指示所为且具有自首、认罪认罚、初犯、偶犯等情节，可认定其情节轻微而免予刑事处罚。行为人挪用公款数额较大进行营利活动的，即使其挪用时间较短即归还的也不属于情节轻微不适用免予刑事处罚；行为人滥用职权造成巨大损失的即使其避免了特别严重后果发生的也不属于情节轻微；行为人在重大事件影响期间实施因该事件受贿的，社会危害性较大，不属于情节轻微；行为人渎职导致犯罪嫌疑人未受处罚再次危害社会的，不属于情节轻微。
三、法院判例
（一) 属于情节轻微可免予刑事处罚
1. 将公款放在个人账户内是单位集体决定的，且行为人已将挪用的公款退回，自动投案，认罪认罚，综合本案情节，可以认定其犯罪情节轻微，可免予刑事处罚，见【（2021）辽14刑终323号】宋某某挪用公款案二审刑事裁定书。
在该案中, 一审兴城市人民法院经审理认定：
2014年10月30日至2020年5月25日，被告人宋某某被兴城市供销合作社联社任命为生资公司法定代表人，利用其主管本单位资金的职务便利，擅自挪用农业技术物资服务站归还生资公司欠款20万元、擅自挪用葫芦岛凌河化工集团有限责任公司代兴城市民用爆破器材专营公司偿还生资公司债务15万元用于个人经营活动。2021年6月3日，宋某某主动投案，并于当日退还了35万元人民币。除此之外，2015年至今，兴城市供销合作社联合社尚欠宋某某个人垫付的工程款未付。因此判定被告人宋某某犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可免予刑事处罚。
一审宣判后，兴城市人民检察院提出抗诉，认为宋某某挪用公款进行营利活动，其在案发后仅归还本金，未归还利息，原判免于刑事处罚不当。葫芦岛市人民检察院出庭意见认为本案挪用公款数额35万元，不属于情节显著轻微的情形，原判量刑畸轻，建议二审法院依法裁判。
二审葫芦岛市中级人民法院认为：
经查，原审被告人宋某某确为供销社的经营垫付个人资金，至案发供销社仍欠宋某某钱款，将公款放在宋某某个人账户内，是供销社集体决定的，且宋某某已将挪用的公款退回，自动投案，认罪认罚，综合本案情节，可以认定宋某某犯罪情节轻微，原判对其判处免于刑事处罚并无不当，故对被告人宋某某及辩护人的意见予以采纳。对葫芦岛市人民检察院的抗诉意见不予支持。
2.行为人构成民事枉法裁判罪，但其系被动参与犯罪行为且并未对其承办的案件造成不良影响，社会危害性小，可认定为犯罪情节轻微对其免予刑事处罚，见【（2021）鄂0281刑初822号】 陈某民事、行政枉法裁判一审刑事判决书。
在该案中，湖北省大冶市人民法院认为：
被告人陈某作为司法工作人员，明知东兴某某公司提交的解封申请系为湖北某某京华路支行谋求私利，系申请虚假解封，仍徇私情、私利，故意违背事实和法律，按照事先约定配合他人，将已查封的标的物解封后再进行查封，事后收取他人好处费5000元，其行为系利用职权为自己和他人谋取私利，情节严重，其行为已构成民事枉法裁判罪，公诉机关指控的罪名成立......被告人陈某归案后，如实供述其犯罪事实，且认罪认罚，依法可从轻从宽处罚。被告人陈某退缴违法所得，可酌情从轻处罚。考虑到本案起因系东兴某某公司事先同意配合湖北某某京华路支行解封标的物后邀约被告人陈某参与，且被告人陈某的行为并未造成公诉机关指控的国有银行13499091.85元经济损失的后果，加之被告人陈某的行为并未对其承办的(2015)鄂铁山民二初字第00051号、第00052号两案造成不良影响等情节，社会危害性较小，犯罪情节轻微，可对其免予刑事处罚。
3.行为人构成贪污罪共同犯罪，但同时具有自首、积极退赃等情节，且涉案赃款系部门全体人员平均分配，可认定其犯罪情节轻微，适用免予刑事处罚，见【（2015）陕02刑终26号】李某某、梁某某等贪污案二审刑事判决书。
在该案中，铜川市中级人民法院认为：
上诉人李某某身为国有企业铜川供电局委派到易源公司从事公务的人员，利用担任公司财务部副主任的职务便利，与原审被告人梁某某、郝某等人采取收入不入账的方式，非法占有公司公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪。李某某身为财务部负责人，同意将”三代”手续费平分给财务部在职人员，共计14万余元，其中个人分得赃款21530元，梁某某与郝某将”三代”手续费从税务机关领回，并进行分配，其中梁某某分得赃款16623.25元，郝某分得赃款11759.72元。李某某、梁某某与郝某构成共同犯罪，在共同犯罪中，李某某起主要作用，系主犯，梁某某、郝某起辅助作用，系从犯。李某某在侦查机关对郝某、梁某某询问时主动到侦查机关，并如实供述自己及同案犯的犯罪事实，是自首，依法可从轻或者减轻处罚。案发后，李某某、梁某某和郝某等人将赃款向检察机关全部退缴。根据李某某、梁某某、郝某的犯罪情节及悔罪表现，并考虑到涉案”三代”手续费是包括李某某、梁某某、郝某在内的部门全体人员平均分配，结合”三代”手续费的用途及参与”三代”工作的人员未在公司报销过相关费用的情节，李某某、梁某某、郝某的行为虽构成贪污罪，但情节轻微，不需要判处刑罚，可免予刑事处罚。
4.行为人具有自首、认罪认罚、初犯、偶犯等情节，且主观恶性较低，并系按照领导指示所为，认定其犯罪情节轻微，应免予刑事处罚，见【(2023)青0103刑初387号】马某1、马某2等对有影响力的人行贿案一审刑事判决书。
在该案中，青海省西宁市城中区人民法院认为：
对于被告人李某某、邢某某、贺某某的辩护人提出的其具有自首情节，自愿认罪认罚，系初犯、偶犯，对三被告人免予刑事处罚的辩护意见。经查，三被告人系公安机关电话传唤到案，到案后如实供述其犯罪事实，系自首，且均签署认罪认罚具结书，具有法定的从轻及从宽情节。被告人李某某系被动执行上级领导安排，其行为并非为自身获取非法利益，到案后主动说明有关领导打招呼及案涉项目招投标全程，认罪悔罪态度良好，且在该案中无其他违纪违法行为，主观恶性较低;被告人邢某某系按照李某某的指示所为，被告人贺某某仅帮忙寻找了符合资质的两家公司，其主观恶性较低，且认罪态度良好。综合上述情节，三被告人犯罪情节轻微，应免予刑事处罚。故该辩护意见，予以采纳。
( 二) 不属于情节轻微不可免予刑事处罚
1. 行为人挪用公款数额较大（达50万）进行营利活动的情形不受挪用时间和是否归还的限制，即使其挪用时间较短即归还的也不属于情节轻微，不符合免予刑事处罚的情形，见【（2023）甘0503刑初36号】刘某某受贿、挪用公款案一审刑事判决书。
在该案中,甘肃省天水市麦积区人民法院认为:
关于辩护人提出被告人刘某某犯挪用公款罪情节轻微，危害不大，建议免予刑事处罚的辩护意见，经查，本案指控被告人刘某某挪用公款数额较大，进行营利活动，虽然挪用公款时间较短即归还，但犯该种情形的挪用公款罪不受挪用时间和是否归还的限制，且其挪用公款数额达50万元，其犯挪用公款罪的情节并非轻微，不符合免予刑事处罚的情形，故该辩护意见不能成立，不予采纳。
2.行为人滥用职权造成国家社保资金和财政资金损失达68万余元，即使其有坦白、避免特别严重后果发生的情形也不属于情节轻微，不应当免予刑事处罚，见【（2021）湘0424刑再3号】文某某贪污罪、滥用职权罪等刑事再审刑事判决书。
在该案中，一审衡阳市南岳区人民法院经审理认为：
对于滥用职权罪，虽然被告人身为局长，在共同滥用职权犯罪中起了主要作用，依照刑法第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定，系主犯，虽然其对是否构罪缺乏认识，但其滥用职权行为的主观恶性较少(指其行为本身而非行为对象)，归案后能如实供述犯罪事实，依照刑法第六十七条第三款之规定，系坦白，同时，挽回了绝大部分经济损失，协助制止了犯罪后果进一步扩大，避免了特别严重后果发生，其犯罪情节尚属轻微，依照刑法第三十七条之规定，可以免予刑事处罚。
再审湖南省衡东县人民法院认为：
原审被告人在滥用职权犯罪中，能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚，案发后，其绝大部分损失已经被追回，可以酌情从轻处罚。鉴于原审被告人滥用职权的行为造成国家社保资金和财政资金损失达68万余元，原审以被告人犯罪情节尚属轻微，并对其免予刑事处罚，属于适用法律错误，量刑不当，依法应当改判。
3.行为人受贿3万元，但其系在非洲猪瘟事件影响期间实施的犯罪行为，根据其犯罪情节和社会危害性，不宜适用免予刑事处罚，见【（2021）闽0302刑初47号】蔡某某受贿罪一审刑事判决书。
在该案中，福建省莆田市城厢区人民法院经审理查明：
2018年，原时任莆田市某某区农业农村局动物检疫站灵川东海分站负责人的被告人蔡某某在开展生猪检疫工作过程中认识了从事生猪销售业务的同案人陈某强。同年下半年，因非洲猪瘟事件影响，莆田市相关部门禁止跨省调运生猪，导致莆田地区生猪紧缺。陈某强见有利可图，遂向被告人蔡某某送好处费，由蔡某某为陈某强贩卖生猪开具动物检疫合格证明。蔡某某将上述收受的钱款30020元全部用于个人和家庭的日常生活开支。
福建省莆田市城厢区人民法院认为：
被告人蔡某某身为国家工作人员，利用职务之便收受他人财物，为他谋取利益，共计人民币30020元，数额较大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控罪名成立。被告人蔡某某案发后能主动投案并如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，系自首，依法予以从轻处罚;已退出全部赃款并预缴罚金，酌情从轻处罚。本案被告人蔡某某在非洲猪瘟事件影响期间实施犯罪行为，根据其犯罪情节及社会危害性，不宜对其免予刑事处罚;但其具备社区矫正条件，可对其适用缓刑。辩护人关于被告人蔡某某具有自首、退赃情节的辩护意见，予以采纳;但建议对蔡免予刑事处罚的辩护意见，不予采纳。
4.行为人明知抓获的犯罪嫌疑人已达刑事立案标准仍降格处理致使犯罪嫌疑人未受实际处罚并再次危害社会的，不属于情节轻微的情形，见【（2020）云25刑终438号】赵某某玩忽职守案二审刑事裁定书。
在该案中，云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院认为：
关于赵某某在玩忽职守罪中是否属于情节轻微的问题。经查，赵某某明知抓获的犯罪嫌疑人代某某、尚某某非法持有的毒品数量已达过刑事案件的立案标准，仍降格处理作为治安案件办结，致使代某某、尚某某未实际受到惩处，并再次犯罪危害社会，赵某某的行为严重损害了国家机关的公信力，其行为构成玩忽职守罪，且不属于情节轻微的情形。故对赵某某及其辩护人提出的未获利、犯罪情节轻微的上诉理由和辩护意见，与本院查明的事实不符，不予支持。
四、律师建议
从上述案例可以看出, 实务中职务犯罪人员因情节轻微而被免予刑事处罚主要涉及的罪名是贪污贿赂、挪用公款罪及渎职类犯罪，其被认定为“情节轻微”主要考量因素除犯罪数额之外，最重要的还有行为人的主观恶性小、社会危害性小或认罪态度良好等。但这三个考量因素的认定标准也并不明确，而且究竟是三者缺一不可还是三者择其一也不是特别明确。因此，律师在此类案件的辩护过程中，可以从犯罪动机、认罪态度、犯罪手段、危害后果等角度寻找辩护空间，来证明行为人犯罪行为确属情节轻微，尽力争取免予刑事处罚的机会。
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